案由：不正当竞争纠纷
a公司向一审法院提出诉讼，请求判令b公司立即停止在移动端及PC端的不正当竞争行为，具体为“当网络用户在移动端及PC端使用b搜索今日头条官网相关关键词时，b公司停止在a官网链接的标题下方设置“提醒：该页面因服务不稳定可能无法正常访问！”或类似的不稳定提示。判令b公司自本案判决生效之日起三日内，在b网、“b网”移动网站首页及“b”移动客户端显著位置连续三十天刊登声明，消除影响；判令b公司赔偿a公司经济损失人民币500万元及为制止侵权的合理支出10万元。
一审法院认为：我国反不正当竞争法的调整范围主要调整市场经营主体之间的竞争关系和竞争行为。该法通过规范竞争行为来维护正当的市场竞争关系，从而达到促进经济健康发展、鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者合法权益的目的。在生产经营活动中，以竞争目的而实施的获得或破坏他人竞争优势的行为系竞争行为，实施竞争行为中形成的关系是竞争关系。在竞争关系中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守法律和商业道德。经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守反不正当竞争法的各项规定，其中不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，否则构成对竞争对手的商业诋毁。经营者违反该法律规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
本案中，双方的争议焦点有以下几点：一、a公司、b公司双方是否存在竞争关系；二、涉案标红提示语及行为是否构成商业诋毁及非类型化的不正当竞争一般侵权行为；三、如果涉案文章构成侵权，b公司应当如何承担侵权责任；一审法院结合本案具体案情分析如下：
一、b公司与a公司在互联网业务领域是否具有同业竞争关系。
一审法院认为，虽然涉案标红提示语是对网络用户做出的格式化的警示用语，但当该标红提示语使用到b搜索结果页面中今日头条移动网站链接下方，使该提示语具有了具体的针对性，就成为了指向特定对象的商业言论。a公司作为该网站的所有者及经营者，对该公司正当的商业信誉及商品声誉享有保有及维护的合法权利。依据反不正当竞争法的调整范围，a公司可以对同时满足以下两个条件的主体提出主张：第一，该主体与a公司具有竞争关系。第二，该主体实施了针对该公司商业信誉及商品声誉的竞争行为。
从竞争关系方面看，b公司与a公司都属于提供信息检索及分发业务的网络服务经营者，二者都属于解决“人与信息关系”的网络服务提供商，b公司提供的“b网”及其移动网站、bAPP与a公司提供的“头条网”网站及其移动网站以及“今日头条”移动应用软件客户端均是提供前述信息服务的，a公司与b公司双方存在经营范围的业务重合及产品服务客户群相同的情况，拥有相同的市场利益，具有直接的同业竞争关系。
从竞争行为方面看，b公司针对今日头条移动网站的搜索结果涉及到a公司产品服务状况等涉及商业信誉及商品声誉的较为负面的商业宣传，该行为产生增加自己的竞争优势或降低a公司竞争优势的后果，应当属于竞争行为。
综上，b公司与a公司在互联网业务领域具有竞争关系，a公司依据我国反不正当竞争法有权对b公司提起不正当竞争诉讼。
二、b公司的涉案标红提示语是否构成商业诋毁。
一审法院认为，《反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。当前，标红提示功能是搜索服务业态的行业通用功能，其具有有过滤不稳定或不完全网站，便利用户使用，优化用户体验，保障用户上网安全等有利于消费者的积极功能。同时，搜索结果页面的设计或设置安排也是搜索业态网络服务提供者经营自主权的重要体现，但是其在行使这种权利时应当遵守诚实信用的商业道德，禁止权利滥用。因为标红提示具有给搜索结果页面中的网站经营主体进行标签化的作用，具有定性、区分、过滤等功能，一旦滥用标签化提示的自主经营权，就有可能侵害其他网络服务提供者及网络用户的权益。当然，过分加重搜索网络服务提供者对于标红提示功能的举证责任，也会加重运营负担成本或存在泄露商业秘密的风险，从而窒息标红提示这一具有非实质侵权目的搜索附加功能设置，最终损害消费者的整体利益。
因此，要平衡搜索网络服务提供者的经营自主权与被搜索网站经营者及网络用户的异议权、更正权及不正当竞争保护维权权利等权利行使的界限，不可在没有初步证据的情况下，就要求搜索网络服务提供者提供后台数据与算法依据用于证明标红提示的正当性，而应当在经营自主与权利保护之间取得价值与利益的平衡。
（一）a公司提供证据初步证明今日头条网站在涉案期间不存在服务不稳定的情况，而b公司的标红提示可能存在编造传播虚假事实的嫌疑。
1．a公司提交的证据初步证明今日头条网站在涉案期间不存在服务不稳定的情况。
首先，从一审法院查明的事实看，今日头条网站是否稳定在涉案当时至少通过了b系(b网址安全中心)的网址安全测试显示为“安全”，网址风险记录显示为“该网址没有风险记录”。从逻辑一致性的角度而言，b系对于网站是否具有包括网站稳定性在内的安全风险的测试体系应当是一致的，能够通过测试至少说明在发生标红提示时涉案网站是安全的，而在搜索结果中又提示为不稳定的不安全状态，二者在测试结果逻辑上存在一定的矛盾。况且，在标红提示及安全测试的当日，b口碑中关于今日头条移动网站的差评中并没有关于该网站服务不稳定的评价，这也能从网络用户的角度在一定程度上反映涉案网站当时是否稳定的状态。
其次，当用户使用搜狗搜索，360搜索以及bAPP以“今日头条你关心的才是头条”为关键词来搜索今日头条网站时，只有b公司对今日头条网站进行了不稳定提示，而同样具有此项功能的其他搜索引擎均没有对今日头条网站提示不稳定。对此，b公司辩称，每个搜索引擎对网站稳定性的判断，都有自己的算法和技术原理，搜狗搜索和360搜索的搜索结果显示与本案无关。一审法院认为，一般而言，特定网站的服务在现有互联网技术标准下是否稳定是一个相对的客观事实，作为同样具有网站稳定性提示功能的搜狗和360这两大搜索引擎，均得出了统一的结论，即今日头条网站并不存在服务不稳定的事实。在此种情况下，b公司主张涉案网站服务不稳定，就应当提交充分的证据予以证明与解释。而b公司并没有向法庭提交充分的证据来证明在进行不稳定提示时今日头条网站确实具有服务不稳定情形的发生。
再次，根据一审法院查明的事实显示，当网络用户使用不同的关键词搜索今日头条移动网站时，b公司对是否进行不稳定提示却给出了不同的结果。当使用“今日头条，你关心的才是头条”“今日头条网页版”“今日头条网页版登陆”“今日头条网页版登录”等关键词进行搜索时，b公司对于今日头条移动网站的搜索结果未进行不稳定提示，而以“今日头条你关心的才是头条”“你关心的才是头条”等为关键词进行搜索时，b公司对于今日头条移动网站的搜索结果却进行了不稳定提示。对此，至少会对此种情况推论出b公司进行网站服务不稳定的标红提示针对的对象是今日头条移动网站，而非特定关键词。那么，在此种情况下，是否对今日头条移动网站进行网站服务不稳定标红提示就应当与用户使用哪个关键词进行搜索是无关的。
最后，根据一审法院查明的事实可以看到，虽然b公司对今日头条移动网站进行了不稳定提示，但是当用户点击该搜索链接后仍然是可以正常进入并浏览访问，这一事实可以说明今日头条移动网站在被标红提示不稳定时不存在服务不稳定和无法正常访问的情况。
2．b公司的证据均无法证明在涉案期间今日头条网站存在服务不稳定和无法正常访问的情况，且b公司也未能证明其给出的不稳定提示具有充分依据。
首先，b公司提交的今日头条网站被有关部门要求整改的证据所涉及的时间段并非在涉案期间，显然无法证明今日头条网站在涉案期间存在服务不稳定及无法正常访问的情况。
其次，b公司提交的香港公证转递的公证书证明今日头条移动网站存在不稳定的状态，但是该公司未对“互联网档案馆”网站的性质及资质、网站运行机制、该网站管理是否规范等情况予以充分证明，a公司对该网站资质及数据可靠性也不予认可。此外，该香港公证书仅记录了3个时间点的抓取情况，无法客观的反映涉案期间的全面情况，因涉案期间为2018年1月29日至2018年4月13日，而该公证书仅记录了2018年2月24日、4月4日、4月10日这三个时间点抓取今日头条移动网站页面的情况。因数据并不完整，无法客观全面涉案期间今日头条移动网站页面的全面情况，故一审法院对该证据无法采信。
再次，虽然b公司申请对其进行标红提示具有客观依据进行司法鉴定，但又未向鉴定机构提供或披露完成鉴定所必须的完整日志数据和算法机制，最终因完成本案鉴定委托事项所需的主要鉴定材料不充分、不完整，而导致鉴定机构无法受理该鉴定。对此，b公司本应提交完整的涉案后台日志记录及算法机制，以对不稳定提示是否具有正当性进行证明，但因b公司未提交完整的后台日志记录且拒绝披露算法而导致鉴定无法完成，故b公司应当承担举证不能的不利后果。
综上，b公司提供的现有证据无法充分证明在涉案期间今日头条网站存在服务不稳定和无法正常访问的情况，应依法承担举证不能的法律后果。
（二）b公司编造、传播虚假信息，损害了a公司的商业信誉、商品声誉。
一审法院认为，b公司在缺乏相应事实依据的情况下以标红方式提示网络用户，属于编造并传播虚假信息，必然会导致网络用户对a公司产生其提供的今日头条网站服务不稳定的错误认识，从而给a公司的商业信誉和商品声誉带来损害。b公司在庭审中辩称，涉案提示语是“可能无法正常访问”，提示的只是可能性，因此网站能打开，并不能说明b公司的提示是虚假的。对此，一审法院认为，b公司提示的是“提醒：该页面因服务不稳定可能无法正常访问！”但是，该标红提示语可以分为两层意思：(l)a公司的今日头条网站服务不稳定；(2)网站页面可能因此无法正常访问。从前半句看，b公司向网络用户提示a公司的服务不稳定是肯定句式，从后半句看，虽然b公司使用了“可能”一词，但也没有提交充分的证据证明这种“可能性”的存在。然而，在标注和提示效果上看，作为具有不稳定网站的过滤提示功能的标红提示语，搜索网络服务提供者即使使用“可能”一词，也足以使网络用户产生错误认知的作用。综上，b公司的标红提示行为存在编造传播虚假信息，影响了网络用户对a公司经营涉案网站稳定性和安全性的评价，误导网络用户作出选择判断，损害了a公司的商业信誉和商品声誉，足以降低涉案网站的用户流量，其行为违反了《反不正当竞争法》第十一条之规定，构成了商业诋毁不正当竞争行为。
三、b公司的标红提示行为是否构成一般不正当竞争行为。
一审法院认为，根据一审法院查明的事实显示，在同一时段，当用户使用不同的关键词搜索今日头条移动网站时，搜索结果指向同一个网站页面（今日头条网站页面），b公司对是否进行不稳定提示却给出了自相矛盾的结果。首先，通常情况下，在同一时段，同一个网站页面（今日头条移动网站页面）是否稳定是一个确定的状态，不应当同时出现“稳定”和“不稳定”两种互斥的状态。其次，网站页面的稳定性与搜索关键词是两个完全独立的事件，网站页面是否稳定与搜索关键词没有任何联系。
针对该情况，b公司辩称，不同关键词搜索导向的链接可能是不同的a公司站点，b搜索的提示通常是针对不同的网站分别进行稳定性判断，即使针对同一个网站，不同的关键词会触发不同的系统后台提取反馈机制，所以针对不同的关键词，对同一网站，b搜索引擎是否提示是不同的。对此，一审法院认为，首先，b公司主张不同关键词的搜索导向的链接可能是不同的a公司站点，这与一审法院查明的事实是不相符的，因为涉案公证书中涉及的6个不同关键词所指向的链接均是今日头条移动网站的首页。其次，b公司的标红提示内容为：“该页面因服务不稳定可能无法正常访问！”其提示针对的对象显然是网站的网页，而与网络用户是以哪个关键词进行搜索并无关联。而b公司辩称“即使针对同一个网站，不同的关键词会触发不同的系统后台摄取反馈机制，所以针对不同的关键词，对同一个网站，b搜索引擎是否提示是不同的”，这显然不符合逻辑，b公司也没有提交相应证据证明其辩称的主张，故一审法院对b公司的辩称主张不予采信。
综上，根据这种矛盾的行为逻辑可以推定，b公司针对特定关键词对今日头条移动网站的搜索结果进行了人为干预，对今日头条网站的搜索结果设置了虚假提示，违背了诚实信用原则和商业道德，损害了公平公正的竞争秩序，不仅损害了a公司的利益，也因误导消费者而损害了消费者的利益。但是，该行为与标红提示语之间是行为与结果的关系或手段与目的的关系，并非是可以割裂的两个侵权行为，仍应当属于商业诋毁不正当竞争行为的范畴，故一审法院对a公司主张该行为单独构成《反不正当竞争法》第二条调整的一般不正当竞争行为的意见，不予采信。
四、b公司应当承担的民事责任。
被侵权人遭受经营者商业诋毁不正当竞争行为侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，并可以要求赔偿损失。b公司的涉案侵权行为构成对a公司的商业诋毁不正当竞争行为，应当承担停止侵权、消除影响、损害赔偿的侵权责任。鉴于涉案标红提示语在搜索请求触发之后才有所显现，a公司无法确定侵权行为是否完全停止，故a公司要求b公司停止在相应端口传播对今日头条移动网站标红提示语的诉讼请求,于法有据，一审法院依法予以支持。a公司要求b公司就其商业诋毁不正当行为发布声明，消除影响，符合法律规定，但是消除影响的方式与范围应当与b公司的侵权行为方式及影响范围相适应。关于赔偿损失的数额，a公司并未明确所主张500万元赔偿额的具体依据，鉴于涉诉商业诋毁不正当竞争行为，足以阻遏利害相关第三人与a公司发生交易联系及减少交易机会，从而会直接或间接影响该公司的经济收入，故一审法院将依据b公司的主观过错程度、不正当竞争行为的影响范围、损害后果及侵权行为持续状态等因素，确定具体的赔偿额。因a公司为保全网络上发生的相关证据所花费的公证费支出必要合理，故一审法院对该笔维权合理支出予以全额支持。
综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、第十二条第一款、第十七条之规定，一审判决如下：一、b科技有限公司于本判决生效后立即停止涉案不正当竞争行为。二、b科技有限公司于本判决生效后七日内分别在“b网”移动网站及“b”移动客户端显著位置持续四十八小时公开发表声明，消除因涉案侵权行为给a科技有限公司造成的不良影响（上述声明的内容均须经一审法院审核，逾期不执行，一审法院将依据a科技有限公司申请，依法选择一家全国性的媒体公开本判决书的主要内容，相关费用由b科技有限公司负担）。三、b科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿a科技有限公司经济损失及维权合理支出共500000元。四、驳回a科技有限公司的其他诉讼请求。
本案后经二审维持了一审判决。